Evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteme hakkı yoktur.

Evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteme hakkı yoktur.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu

Esas No: 2017/5
Karar No: 2018/7
Karar Tarihi: 06.07.2018

A)İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KONUSUNDAKİ BAŞVURULAR

Av. Ö. H., Av. H. Ç. ve Av. M. Ö.Yargıtay Birinci Başkanlığına sundukları dilekçeler ile zina eden kadın veya erkek ile birlikte olan üçüncü kişi aleyhine, eş tarafından açılan manevî tazminat davaları ile ilgili olarak Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin gerek kendi içinde verdiği kararlar, gerekse Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen kararlar arasında çelişki bulunduğu belirtilerek içtihatların birleştirilmesini talep etmişlerdir.

B)YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANLIK KURULUNUN KARARI VE İÇTİHADI BİRLEŞTİRMENİN KONUSU

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 04.05.2017 tarih ve 156 sayılı kararı ile;

Aşağıda I-C’de belirtilen kararlar arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve farklı uygulamaların sürdürüldüğü sonucuna varıldığından; aykırılığın İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca giderilmesi gerektiğine, görüşme tarihi daha sonra Birinci Başkanlıkça belirlenmek üzere, raportör üye olarak İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Ömer Uğur Gençcan’ın görevlendirilmesine karar verilmiştir.

Daha sonra Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 19.12.2017 tarih ve 392 sayılı kararı ile;

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Ömer Uğur Gençcan’ın görevlendirilmesi iptal edilerek bu kez raportör üye olarak İkinci Hukuk Dairesi Üyesi Sedat Demirtaş’a vazife tevdi edilmiştir.

İçtihadı Birleştirme konusu ise Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu tarafından “zina eden eş ile birlikte olan kişilere karşı açılan tazminat davaları” olarak belirlenmiştir.

Ne var ki, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında belirlenen içtihadı birleştirme konusunun gerçek ihtilafı saptamaya yeterli olmadığı belirtilerek, içtihadı birleştirmenin konusunun “evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunup bulunamayacağı” şeklinde belirlenmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir.

C)İÇTİHAT AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

Hukuk Genel Kurulu Kararları

-24.03.2010 gün ve 2010/4-129 E., 2010/173 K.

-22.03.2017 gün ve 2017/4-1334 E., 2017/545 K.

-29.03.2017 gün ve 2017/4-1482 E., 2017/556 K.

Dördüncü Hukuk Dairesi Kararları

-06.05.2013 gün ve 2012/8809 E., 2013/8039 K.

-12.05.2014 gün ve. 2013/13062 E., 2014/7611 K.

-22.10.2014 gün ve 2013/18493 E„ 2014/13595 K.

-13.01.2015 gün ve 2014/2260 E., 2015/111 K.

-11.06.2015 gün ve 2014/8510 E., 2015/7762 K.

-15.10.2015 gün ve 2014/13982 E., 2015/11481 K.

-19.11.2015 gün ve 2014/16857 E., 2015/13339 K.

-29.02.2016 gün ve 2015/16046 E., 2016/2546 K.

-03.05.2016 gün ve 2015/7149 E., 2016/6001 K.

D) İÇTİHAT AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARAR ÖZETLERİ

1. Evlilik Birliği Devam Ederken Eşlerden Biri İle Evli Olduğunu Bilerek Birlikte Olan Üçüncü Kişiye Karşı Diğer Eşin Manevi Tazminat İsteminde Bulunabileceğine Yönelik kararlar:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanlığını 2010 ve 2017 Yıllarında ve Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 2015 yılı öncesinde verdiği kararlarda; eşlerin evlilik .birliğini kurmakla birbirlerine karşı sadakat borcu altına girdikleri gibi mensubu oldukları aile birliğine karşı da sorumluluk altına girdikleri, evlilik birliği devam ederken bir başkası ile cinsel ve duygusal ilişkiye giren eşin eyleminin evlilik sözleşmesi ile bağlandığı, sadakat borcu altına girdiği eşine karşı haksız eylem niteliğinde olduğu, üçüncü kişinin de evli olduğunu bilerek bu evlilik dışı ilişkiye girmek suretiyle gerek yasalarca, gerek örf ve adet hukuku tarafından korunmayan haksız bir davranış içine girdiği, bu nedenle üçüncü kişinin bu davranışının da açıkça haksız eylem niteliğinde olduğu, zinanın suç olmaktan çıkarılmış olmasının bu eylemin ahlâka aykırılığını ve dolayısıyla haksızlığını ortadan kaldırmayacağı, zira bir eylemin ceza kanununa göre suç teşkil etmemesi ve müeyyidesinin düzenlenmemiş olmasının borçlar hukuku hükümlerine göre ahlâka ya da hukuka aykırı olarak kabul edilmesine engel teşkil etmediği, evli bir kimsenin evlilik dışı birlikteliği diğer eşin aile bütünlüğüne ve sosyal kişilik değerlerine saldırı niteliğinde olduğu gibi, bu eyleme katılan kişinin eyleminin de bundan ayrı düşünülemeyeceği, üçüncü kişinin sorumluluğunun ahlâka ve adaba aykırılık nedeniyle gerçekleşen “haksız fiil ’den kaynaklandığı, davanın yasal dayanağını da haksız fiile ilişkin hükümlerden aldığı, esasen eşlerin evlilik birliğinin gerektirdiği sadakat yükümü bulunmakla birlikte, eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek ve buna rağmen ilişkiye giren üçüncü kişinin de eşin sadakatsizlik eylemine katıldığında, her ikisinin de bu haksız eylemlerinden birlikte ve müteselsilen sorumlu olduklarında kuşku bulunmadığı, eşlerin bu yüzden (zina nedeniyle) boşanmış olup olmamalarının da önem taşımadığı, TBK’nın 61. (BK’nın 50. ve 51. md) maddesine göre müteselsil sorumluluğunun bulunduğu durumlarda zararın tazmininin sorumluların tamamından istenebileceği gibi, bunlardan biri veya birkaçından istenebileceği, üçüncü kişi eyleminden dolayı sorumlu olduğu, aldatılan eş tarafından uğradığı zarardan dolayı manevi tazminat isteminde bulunulabileceği belirtilmiştir.

2. Evlilik Birliği Devam Ederken Eşlerden Biri ile Evli Olduğunu Bilerek Birlikte Olan Üçüncü Kişiye Karşı Diğer Eşin Manevi Tazminat İsteminde Bulunamayacağına Yönelik Kararlar:

Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 2015 yılından sonra verdiği kararlarda ise Daire çoğunluğu tarafından; Türk Medeni Kanunu’nun 185. maddesinde düzenlenen sadakat yükümlülüğünün eşler arasında söz konusu olduğu, bu yükümlülüğün eşlerin evlenme ile kurulan aile birliğinin tarafı olmasından kaynaklandığı, eşlerin kendi iradesi ile bu birliğin tarafı olmayı ve kendilerine yüklenen hak ve yükümlülükleri kabul ettikleri, sadakat yükümlülüğü ihlalinin boşanma sebebi olup eşlerin birbirinden bu nedenle aynı Kanun’un 174. maddesine göre boşanma davası ile birlikte manevi tazminat talep edebileceği gibi, Borçlar Kanunu’nun 49. (Türk Borçlar Kanunu’nun 58.) maddesine göre ayrı bir dava açmak suretiyle de kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat isteyebileceği, eşlerden herhangi birinin bir başkasıyla duygusal ve cinsel birliktelik yaşaması eyleminin sadakat yükümlülüğüne aykırılık oluşturduğu hususu tartışmasız olmakla birlikte sadakat hakkının mutlak değil nispi bir hak olduğu ve herkese karşı ileri sürülemeyeceği, aldatma eylemine katılan üçüncü kişinin aldatılan eşe karşı sadakat yükümlülüğü bulunmadığı gibi eyleminin açık ve emredici bir kanun hükmüne aykırı olmadığı, üçüncü kişinin doğrudan doğruya aldatılan eşin bedensel veya ruhsal bütünlüğüne yönelik hukuka aykırı bir fiili bulunmadığından haksız fiil sorumluluğunun koşullarının oluşmadığı, ayrıca BK’nın 41. maddesinin 2. fıkrası (TBK’nın 49. maddesinin 2. fıkrası) gereğince fiilin emredici bir norma değil de sadece ahlâka aykırı olması durumunda, sorumluluğa gidilebilmesi için, öncelikle sübjektif değil, objektif ahlâka aykırılığın söz konusu olması ve ayrıca failin zarar görene zarar verme kastıyla hareket etmiş olması gerektiği, müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanma imkânı bulunmadığı, müstakilen ve asli olarak da işlenebilen bir eylem söz konusu olmadığından iştirak hâlinin de kabul edilemeyeceği, haksız fiil sorumluluğunu geniş ve belirsiz bir kavram olan sadakat yükümlülüğünü ihlal etmeye iştirak çerçevesinde değerlendirmenin bu sorumluluğu belirsiz hâle getireceği, Kanun’da yeri olmayan bir sorumluluğun ihdas edilmesinin doğru olmadığı, bu nedenle TMK’nın 24., BK’nın 49. (TBK’nın 58.) maddeleri hükümlerine göre eşlerden biri ile duygusal veya cinsel birliktelik yaşayan üçüncü kişinin eyleminin, aldatılan eşin kişilik değerlerine saldırı oluşturacak nitelikte bir eylem olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle aldatılan eşin manevi tazminat isteminin reddedilmesi gerektiği belirtilmiştir.

E) ÖN SORUN

Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında esasa geçilmeden önce konu ile ilgili olarak verilen kararlar hakkında Yargıtay İçtihadı Birleştirme İlke Kararı (RG. 13.07.1974 gün ve 15294 s.) uyarınca içtihatları birleştirme için gereken ön şartın oluşup oluşmadığı, içtihatların birleştirilmesine gerek olup olmadığı hususu ön sorun olarak gündeme getirilmiştir.

Ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yargıtay Kanunu’nun “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Görevleri” kenar başlıklı 15 inci maddesinin 2 nci bendine göre Yargıtay kararları ile sınırlı olmak üzere iki hâlde içtihatların birleştirilmesinin söz konusu olduğu ve bunların:

1 Hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunması,

2 Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa,

Yine Yargıtay Kanunu’nun “Yargıtay Büyük Genel Kurulunun Görevleri” başlıklı 16. maddesinin 5. fıkrasında yer

alan,

“Hukuk Genel Kurulunun benzer olaylarda birbirine aykırı biçimde verdiği kararları ile Ceza Genel Kurulunun yine benzer olaylarda birbirine aykırı olarak verdiği kararları veya Hukuk Genel Kurulu ile Ceza Genel Kurulu; Hukuk Genel Kurulu ile bir hukuk dairesi; Hukuk Genel Kurulu ile bir ceza dairesi veya Ceza Genel Kurulu ile bir ceza dairesi; Ceza Genel Kurulu ile bir hukuk dairesi veya bir hukuk dairesi ile bir dairesi ceza arasındaki içtihat uyuşmazlıklarını gidermek ve içtihatları birleştirmek,” şeklindeki hükmü dikkate alındığında eldeki içtihadı birleştirme konusunda başvurucunun dilekçesinde gösterilenden daha fazla karar bulunması ve Dördüncü Hukuk Dairesi uygulamasının kararlı ve sürekli olması nedeniyle içtihatların birleştirilmesine ilişkin olarak aranan e n şartın sağlanmış olduğuna oy çokluğu ile karar verilmiştir.

II. KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER

A) YASAL DÜZENLEMELER

4721 SAYILI TÜRK MEDENİ KANUNU

Madde 24 Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.

Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.

Madde 25 Davacı, hâkimden saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir.

Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir.

Davacının, maddi ve manevi tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekâletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır.

Manevi tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; miras bırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez.

Davacı, kişilik haklarının korunması için kendi yerleşim yeri veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde dava açabilir.

Madde 161 Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

Affeden tarafın dava hakkı yoktur.

Madde 174- Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir.

Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir.

Madde 185- Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur.

Eşler, bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler.

Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar.

818 SAYİLİ BORÇLAR KANUNU (MÜLGA)

HAKSIZ MUAMELELERDEN DOĞAN BORÇLAR

(A) UMUMİ KAİDELER

Mesuliyet şartları:

Madde 41 Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur.

Ahlâka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine mecburdur.

Şahsi menfaatlerin haleldar olması:

Madde 49 (Değişik madde: 04/05/1988 3444/8. md.)

Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir.

Hâkim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır.

Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir. Müteselsil mesuliyet: 1- Haksız fiil hâlinde

Madde 50 Birden ziyade kimseler birlikte bir zarar ika ettikleri takdirde müşevvik ile asıl fail ve fer’an methali olanlar, tefrik edilmeksizin müteselsilen mesul olurlar. Hâkim, bunların birbiri aleyhinde rücu hakları olup olmadığını takdir ve icabında bu rücuun şumulünün derecesini tayin eyler.

Yataklık eden kimse, vaki olan kârdan hisse almadıkça yahut iştirakiyle bir zarara sebebiyet vermedikçe mesul olmaz. 2 Muhtelif sebeplerin içtimai hâlinde

Madde 51 Müteaddit kimseler muhtelif sebeplere (haksız muamele, akit, kanun) binaen mesul oldukları takdirde haklarında, birlikte bir zarar vukuuna sebebiyet veren kimseler hakkındaki hükümlere göre muamele olunur.

Kaideten haksız bir fiili ile zarara sebebiyet vermiş olan kimse en evvel, tarafından hata vaki olmamış ve üzerine borç alınmamış olduğu hâlde kanunen mesul olan kimse en sonra, zaman ile mükellef olur. 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU A. Sorumluluk Genel olarak

MADDE 49- Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bul,urimasa-bile, ahlâka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Kişilik hakkının zedelenmesi

MADDE 58- Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.

Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir.

Sorumluluk sebeplerinin çokluğu

1 Sebeplerin yarışması

MADDE 60- Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir.

2.Müteselsil sorumluluk

a.Dış ilişkide;

MADDE 61- Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır.

b.İç ilişkide;

MADDE 62- Tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında paylaştırılmasında, bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğu göz önünde tutulur.

Tazminatın kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişi, bu fazla ödemesi için, diğer müteselsil sorumlulara karşı rücu hakkına sahip ve zarar görenin haklarına halef olur.

B) KAVRAMLAR VE KURUMLAR

1. Haksız fiil sorumluluğu

Hukukumuzda borçların kaynağı; sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme ya da bir kanun hükmü olarak kabul edilmiş olup, haksız fiilden doğan borçlar; mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 41.-60. maddeleri arasında, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49.-76. maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Haksız fiil kusurlu ve hukuka aykırı bir eylemle başkasına zarar verilmesidir. 6098 sayılı TBK’nın 49. maddesinde belirtildiği üzere bir haksız fiil sonucu zarara uğrayan kimse, uğradığı zararın tazminini bu haksız fiilden sorumlu olan kimseden veya kimselerden talep edebilir.

Haksız fiilden söz edilebilmesi için TBK’nın 49/1. maddesine göre şu dört unsurun birlikte bulunması zorunludur: Öncelikle hukuka aykırı bir fiil bulunmalı, bu fiili işleyen kusurlu olmalı, kusurlu şekilde işlenen ve hukuka aykırı olan bu fiil nedeniyle bir zarar doğmalı ve sonuçta doğan zarar ile hukuka aykırı fiil arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Bu unsurların tümünün bir arada bulunmadığı, bir veya birkaç unsurun eksik olduğu durumlarda haksız fiilin varlığından söz edilemez.

Bunun yanı sıra TBK’nın 49. maddesinin 2. fıkrası, zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlâka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren kimsenin de, bu zararı gidermekle yükümlü olduğunu düzenlemiştir.

Bu nedenle, hukuka aykırı fiilden kaynaklanan haksız fiil sorumluluğunun koşullarına değinildikten sonra, ahlâka aykırı fiilden kaynaklanan sorumluluğun farklı yönlerinin ayrıca incelenmesinde yarar görülmektedir.

a)Hukuka aykırı fiil

Bir kimsenin kusura dayanan haksız fiil sorumluluğunun temel şartı, sorumlu tutulacak kişinin işlediği bir fiilin (eylemin) bulunmasıdır. Kendisinden tazminat istenen şahsın fiili yoksa sorumluluğu da söz konusu olmaz (Oğuzman, M.K./Öz, M.T.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.2, İstanbul 2013,10. Bası, s.12 vd).

Haksız fiil hukuku bakımından hukuka aykırılık, “kişilerin mal ve şahıs varlıklarım doğrudan doğruya veya dolaylı bir şekilde koruma amacı güden, yazılı ya da yazılı olmayan emredici davranış kurallarının ihlali”dir. Kişilerin mal ve şahıs varlıklarının hukuk düzeni tarafından doğrudan doğruya korunması, herhangi bir hukuka uygunluk sebebi bulunmadıkça, mutlak hak ihlâllerinin hukuka aykırı kabul edilmesini ifade eder. Nitekim mutlak haklar, herkese karşı ileri sürülebilen yani hukuk düzeninin herkesi herkese karşı riayetle mükellef kıldığı haklar olarak nitelendirilir. Şahıs varlığı değerlerinden olmak üzere, yaşam hakkı ve beden bütünlüğü ile sosyal ve manevî kişilik hakları; mal varlığı değerlerinden ise ayni haklar, bilhassa mülkiyet, hukuk düzeni tarafından bu şekilde korunan haklardır. Üstelik bu hakların ihlalinin, özel bir hukuka uygunluk sebebi bulunmadıkça hukuka aykırı kabul edilmesi, çeşitli hukuka aykırılık teorileri açısından ortak bir anlayışı ifade etmektedir.-Buna karşılık, mutlak haklar dışında kalan diğer menfaatlerin ihlalinin hukuka aykırı olarak kabul edilebilmesi, objektif hukuka aykırılık teorisine göre, bir özel koruma normunun varlığına ve bu norm ile ihlal edilen menfaat arasında ayrıca hukuka aykırılık bağının bulunmasına bağlıdır (Demircioğlu, R.: Aldatılan Eş Tarafından Üçüncü Kişiye Yöneltilen Manevi Tazminat Taleplerinde Hukuka Aykırılık Unsuru, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.65, Sayı:3,2016, s. 695).

b)Zarar

Haksız fiilin bir diğer unsuru zarardır ve zarar kişinin mal varlığının rızası dışında azalmasıdır. Zarar verici fiil olmasaydı kişinin mal varlığının içinde bulunacağı durum ile zarar verici fiil sonucu kişinin mal varlığının aldığı durum arasındaki fark zararı oluşturur. Zararın dar ve geniş olmak üzere iki anlamı vardır. Dar anlamda zarar, kişinin mal varlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmeyi ifade ederken, geniş anlamda zarar, kişinin sadece mal varlığındaki azalmayı değil kişi varlığında uğradığı zararı da ifade eder (Özmen, E.S./Vardar Hamamcıoğlu, G: Evli Kişiyle Birlikte Olan Kadına/Erkeğe Yöneltilen Manevi Tazminat Talebi ve Özellikle Konuya İlişkin Yargıtay Kararları Üzerine Düşünceler, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 22, Sayı: 3.2016, s. 2368

Manevi zarar, kişilik hakları hukuka veya ahlâka aykırı bk fiille saldırıya uğrayan kişinin duyduğu acı, elem, üzüntü ve kederi ifade eder. Hukukumuzda kural olarak doğrudan doğruya zarar görme koşulu söz konusu olup, TBK’nın 56.

maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen ağır bedensel zarar ve ölüm hâli dışında kişilik hakkına saldırı nedeniyle yansıma yoluyla manevi zarar tazminine imkân veren başka hüküm bulunmamaktadır.

c)Nedensellik (İlliyet) bağı

Haksız fiil nedeniyle tazminat sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için gereken koşullardan birisi de fiil ile meydana gelen zarar arasında uygun bir sebep sonuç ilişkisinin bulunmasıdır. Zararın işlenen fiilin sonucu olmadığı durumlarda zararın tazmininin failden istenebilmesi mümkün değildir.

d)Kusur

Kusur, hukuka aykırı sonucu istemek (kast) veya bu sonucu istememiş olmakla beraber hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeter derecede kullanmamaktır.

Kast, kusurun en ağır derecesidir. Failin hukuka aykırı fiili sonucun bilincinde olduğunu ve bu sonucu istediğini ifade eder. İhmal, hukuka aykırı sonucu arzu etmemesine rağmen bu sonucun meydana gelmemesi için iradesini yeter derecede kullanmamak, hâl ve şartların gerektirdiği dikkat ve özeni göstermemektir (Oğuzman/Öz, s.54 vd.).

2.Ahlâka aykırı fiilden kaynaklanan haksız fiil sorumluluğu

Genel ve toplumsal ahlâk kurallarına aykırı bir fiille başkasına zarar verilmesi durumunda fiil hukuka aykırı olmasa bile TBK’nın 49. maddesinin 2. fıkrasına göre tazminat talep edilebilecektir.

Madde metninin yazım şeklinden anlaşılacağı üzere, ahlâka aykırı fiilden kaynaklanan tazminat sorumluluğunda, diğer koşullar aynı olmakla birlikte, kanun koyucu kusurun kast derecesinde olmasını aramaktadır.

6098 sayılı TBK’nın 49. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 41. maddesinin 2. fıkrasından farklı olarak, 49. maddenin ikinci fıkrasının başına “Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile” şeklinde bir ibare eklenmiştir. Aynı fıkrada, 818 sayılı Borçlar Kanununda olduğu gibi, ahlâka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren kişinin de, bu zararı gidermekle yükümlü olduğu belirtilerek, bu kural açıklığa kavuşturulmuştur. Madde gerekçesinde 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 41. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “bilerek” sözcüğünün yerine “kasten” sözcüğünün yazılmış olmasında kanun koyucunun özel bir amaç taşıyıp taşımadığı hususunda bir açıklık bulunmamakla birlikte, özellikle içtihadı birleştirme konusu açısından bu farklılığın önemi dikkate değer olup, uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması açısından bu değişikliğin amaçsal olarak yorumlanması gerekmektedir.

3.Kişilik hakları

Türk Medeni Kanunu’nun 24. ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 49. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 58.) maddeleri ile koruma altına alınan kişilik hakları, kişisel varlıkların korunmasıyla ilgilidir.

Kişilik hakları, kişiliği oluşturan değerler üzerindeki mutlak surette korunan, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları ifade eder. Kişinin hayatı, beden ve ruh sağlığı, beden bütünlüğü, özgürlüğü, onur ve saygınlığı, özel hayatının gizliliği, sırları gibi unsurlara yönelik bir saldırı kişilik hakkının ihlali sayılır. Ancak kişilik haklarının zamana ve durumun koşullarına göre değişebilen dinamik bir alan olması nedeniyle kapsamı konusunda sınırlayıcı bir sayım yapmak mümkün olmamaktadır. Kişilik değerlerinin kapsam ve çerçevesi, yerleşik değer yargılarına ve yaşam deneyimine bağlı olarak belirlenmelidir.

6098 sayılı TBK’nın 58. maddesi gereğince kişilik hakları hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan kimse manevi tazminata hükmedilmesini isteyebilir.

4.Sadakat yükümlülüğü

Aile hukukunda sadakat yükümlülüğünün dayandığı temel yasal düzenleme olan, Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 185. maddesinin 3. fıkrasında eşlerin birbirine sadık kalmak zorunda oldukları düzenlenmiş, ancak sadakat yükümlülüğünün bir tanımı yapılmamıştır.

Sözlük anlamıyla sadakat “içten bağlılık” demektir (Türk Dil Kurumu, Güncel Türkçe Sözlük). Hukuk terminolojisinde ise sadakat “bağlılık, bir kimseye samimi bir şekilde bağlı olma durumu” (Yılmaz E.: Hukuk Sözlüğü, 5.b., Ankara 1996, s.700) olarak tanımlanmıştır.

Öğretide benimsenen görüşe göre de sadakat yükümlülüğü “eşlerin birbirlerine yönelik tam ve sınırsız bağlılığı” olarak tanımlanmıştır (Dural, M./Öğüz, T./Gümüş, M.A.: Türk Özel Hukuku Aile Hukuku C.I11, İstanbul 2005, s. 161).

Eşler arasındaki sadakat yükümlülüğü, evliliğin kurulmasıyla başlayıp evlilik birliğinin herhangi bir nedenle (iptal, ölüm, boşanma vb.) sona ermesine kadar devam eder. Bu süre boyunca verilen ayrılık kararı veya eşlerin fiilen ayrı yaşamaları ya da boşanma davası açılmış olması, sadakat yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Aslında sadakat yükümlülüğü, sadece eşler arasında değil nişanlılar arasında da geçerlidir (Badur, E./Turan Başara, G: Aile Hukukunda Sadakat Yükümlülüğü ve İhlalinden Kaynaklanan Manevi Tazminat İstemi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.65, Sayı:l, 2016, s. 105).

Sadakat yükümlülüğü denilince akla ilk olarak cinsel sadakat gelse de; bu boyuta ulaşmamış duygusal ilişki ve yakınlaşmalar, evlilik birliğine zarar verecek alışkanlıklar, eşlerin birbirlerinden gizli işler yapmaları, sır saklamamaları, yalan söylemeleri gibi örneklerde de sadakat yükümlülüğünün ihlali söz konusudur (Badur/Turan Başara, s. 106).

5.Eşler arasındaki sadakat yükümlülüğünün ihlalinin sonuçları

Sadakat yükümlülüğünün ihlalinin zina teşkil eden bir şekilde gerçekleşmiş olması özel ve mutlak bir boşanma sebebi olup, aldatılan eş, TMK’nın 161. maddesi uyarınca boşanma davası açabilecektir. Ancak anılan maddeye göre bu nedenle boşanma davası açma hakkı eşin zinayı öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle düşer. Ayrıca aldatılan eşin zinayı affetmesi durumunda bu nedenle boşanma davası açma hakkı ortadan kalkmaktadır. Bunun yanı sıra sadakat yükümlülüğünün ıhlah durumunda diğer eşin evlilik birliğinin temelden sarsıldığını belirterek ve TMK’nın 166. maddesine dayanarak boşanma davası açabilmesi mümkündür.

Bu nedenle açılacak boşanma davalarında, sadakat yükümlülüğünü ihlal eden eşten kusur durumuna göre TMK’nın 174. maddesi gereğince maddi ve manevi tazminat istenebileceği gibi, koşullarının oluşması durumunda TMK’nın 175. maddesi gereğince yoksulluk nafakası da talep edilebilecektir.

Bütün bunların yanında sadakat yükümlülüğünün ihlalinin TMK’nın mal rejimiyle ilgili 236. ve 252. maddelerinde düzenlenen pay oranının azaltılması veya kaldırılması, yükümlülüğü ihlal eden eşin TMK’nın 510. maddesinin 2. fıkrası gereğince ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçılıktan çıkarılabilmesi, yükümlülüğü ihlal eden eş hakkında TMK’nun 195 vd. maddelerinde düzenlenen evlilik birliğinin korunmasına ilişkin hükümler gereğince hâkim müdahalesinin talep edilebilmesi gibi sonuçları da bulunmaktadır.

Eşlerden birinin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışının aynı zamanda 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun kapsamında şiddet veya ev içi şiddet olarak değerlendirilebilmesi mümkündür. Sadakat yükümlülüğünün ihlali niteliğindeki davranışın yasal düzenleme uyarınca cinsel veya psikolojik şiddet tanımları içinde yer alması muhtemel olduğundan, bu davranışların muhatabı olan kişi de şiddet mağduru sıfatıyla 6284 sayılı Kanun’da düzenlenen korumadan yararlanabilir (Badur/Turan Başara, s. 109 vd.).

6. Zina

Eşler arasında sadakat yükümlülüğünün ihlali biçimlerinden biri olan zina, TMK’nın 161. maddesinde özel ve mutlak bir boşanma sebebi olarak düzenlenmiş olmakla birlikte, TMK’da zina ile ilgili olarak yapılmış bir tanım bulunmamaktadır.

Zina, sözlükteki anlamıyla “aralarında evlilik bağı olmayan kişiler arasındaki cinsel ilişki” demektir (Türk Dil Kurumu, Güncel Türkçe Sözlük).

Öğretide benimsenen görüşe göre ise zina “eşlerden birinin evlilik birliği devam ederken, karşı cinsten biri ile isteyerek cinsel ilişkiye girmesi” şeklinde tanımlanmıştır (Dede, İ.: Türk Boşanma Hukukuna Farklı Bir Yaklaşım: Zina ile Haysiyetsiz Hayat Sürme Arasındaki Keskin Sınır, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 23, Sayı: 3, Ocak 2017, s. 650).

Eşlerin birbirlerine karşı olan sadakat yükümlülüğünün ihlali için her durumda zina fiilinin gerçekleşmesi gerekmez. Başka bir deyişle zinanın söz konusu olabilmesi için eşin üçüncü kişi ile cinsel ilişki yaşaması gerekirken, cinsel ilişki niteliği taşımayan diğer ilişki ve yakınlaşmalar ile de sadakat yükümlülüğünün ihlali mümkündür.

Anayasa Mahkemesi tarafından mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 440. 444. maddelerinde kadının ve erkeğin zinasını ayrı ayrı suç olarak düzenleyen hükümlerin, Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir (Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 27.12,1996 tarih ve 22860 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 23.09.1996 gün, 1996/15 E.- 1996/34 K. sayılı kararı; 13.03.1999 tarih ve 23638 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 23.06.1998 gün, 1998/3 E.- 1998/28 K. sayılı kararı; 05.07.2000 tarih ve 24100 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 13.07.1999 gün, 1999/24 E.- 1999/30 K. sayılı kararı). 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda ise zina suçuna yer verilmemiştir.

III. BİLİMSEL GÖRÜŞLER

Konu ile ilgili olarak öğretide çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.

Oğuzman/Öz konu hakkındaki görüşlerini şu şekilde ifade etmektedirler: “hukukta bir kimsenin eşi tarafından aldatılmama hakkı şeklinde herkese karşı ileri sürebileceği bir kişilik hakkı yoktur. Burada söz konusu olan sadece Aile Hukukunun evlilik sözleşmesinden doğan ve eşlerin birbirine karşı üstlendikleri “sadakat yükümüne” karşılık gelen nispi bir haktır…”, ” başkasının eşiyle ilişki kuran kişinin sırf bu ilişkisi sebebiyle aldatılan eşin herhangi bir kişilik hakkına tecavüz ettiği söylenemeyeceğinden, ona karşı tazminatla yükümlü olması da söz konusu olmaz.”, “nispi (sübjektif) bir hakka verilen zararın bu hüküm çerçevesinde haksız fiil oluşturması için failin “özellikle mağdura zarar verme” amacı taşıması gerekir. Sadece bazı film senaryolarında görülecek şekilde, üçüncü kişinin evli kadın veya erkekle ondan hoşlandığı için değil de sırf kocasına veya karısına zarar vermek için ilişki kurduğu durumlar dışında TBK m. 49/2’nin şartlan burada gerçekleşmez” (Oğuzman/Öz, s.259-261).

Öztan, konu ile ilgili olarak; “üçüncü kişinin zina fiilinde Türk Borçlar Kanunu’nun 49’uncu maddesi anlamında hukuka aykırılık şartının gerçekleştiği hususunun kişilik haklarından çıkarılamayacağı açıktır. Ayrıca, Aile Hukukunda fiilin, haksız fiil sayılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Sadakat ilişkisinin, Aile Hukuku nitelikli olması, bu ilişkinin ihlali hâlinde tazminatın ancak boşanma davası ile birlikte istenebileceğinin hükme bağlanmış olması, bizi de evlilik birliği devam ederken veya evlilik birliği sona erdikten sonra, üçüncü kişiye karşı açılacak bir tazminat davasının reddini kabule zorlamaktadır. Bize göre de, Yargıtay 4. HD’nin görüş değiştirmesi ve tazminat talep edilemeyeceği görüşünü savunması yerindedir.” şeklinde görüş bildirmektedir (Öztan, B.: Zina Fiiline İştirak Eden Eşin veya Üçüncü Kişinin Tazminatla Yükümlü Tutulup Tutulmayacağı Meselesi, Medeni Kanun’un ve Borçlar Kanunu’nun 90. Yılı Uluslararası Sempozyumu, 1926’dan Günümüze Türk- İsviçre Medeni Hukuku, 17-18-19-20 Şubat 2016, C.2, Ankara 2017, s. 768).

Serozan, eşler arasında haksız fiil oluşturmayan ve dolayısıyla haksız fiil yaptırımlarına ve bu arada manevi tazminat talebine yer bırakmayan “sadakat yükümüne aykırılığın” üçüncü kişi (öteki kadın) bakımından bir haksız fiil oluşturup haksız fiile özgü yaptırımlara ve bu bağlamda manevi tazminat yaptırımına yol açmasının hiç mi hiç düşünülemeyeceği görüşündedir (Serozan, R.: Evlilik Birliğinde Sadakat Yükümlüğüne Aykırılıktan Tazminat Talebine Yer Olabilir mi?, İKÜHFD, Prof Dr. Turhan Esener’e Armağan Özel Sayısı, C.15, S.l, Ocak 2016, s.456).

Badur/Turan Başara, bir kimsenin eşi tarafından aldatılmamasını isteme hakkını içeren herkese karşı ileri sürebileceği bir kişilik hakkının mevcut olmadığı, bu nedenle, üçüncü kişinin aldatılan eşin kişilik hakkı ihlalinden kaynaklanan bir haksız fiil sorumluluğu bulunmadığı, burada sadece eş tarafından sadakat yükümlülüğünün ihlali söz konusu olduğuna göre, bu durumda aldatılan eşin, üçüncü kişiden değil doğrudan diğer eşten bir tazminat talebinde bulunabileceği, üçüncü kişinin diğer eşe karşı sadakat yükümlülüğü olmadığından, bu kişiye karşı sadakat yükümlülüğünün ihlalinden kaynaklanan bir manevi tazminat davası açılamayacağı, ayrıca üçüncü kişinin genel ahlaka aykırı olarak nitelenebilecek eyleminden dolayı aldatılan eşin zararından TBK’nın 49/2. maddesine göre hukuken sorumlu tutulabilmesi için, evli bir kişiyle ilişkiye girme, aldatmaya taraf olma fiilini, zarar görene (aldatılan eşe) zarar verme kastıyla gerçekleştirmiş olması gerektiğine dair kanaat

açıklamışlardır (Badur/Turan Başara, s. 103-133).

Özmen/Vardar Hamamcıoğlu, Yargıtay’ın evli kişiyle birlikte olan kadını/erkeği aldatılan kadın/erkeğe manevi tazminat ödemeye mahkûm eden kararlarının ne denli hatalı ve sakıncalı olduğunu, Yargıtay’ın TBK’nın 49. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının koşulları oluşmamış olmasına rağmen evli kişiyle birlikte olan kadın/erkeği manevi tazminat ödemeye mahkûm eden kararlarıyla adeta bir Medeni Hukuk cezası yarattığını, evli kişiyle birlikte olma fiilinin TBK’nın 49. maddesinin 1. fıkrası anlamında hukuka aykırı olmadığından artık haksız fiilin diğer unsurlarının varlığı ve yokluğu hususlarında değerlendirme yapmanın mümkün olmadığını, bu fiil ahlâka aykırı kabul edilse dahi (TBK’nın 49. maddesinin 2. fıkrası), bu defa ise fiilin kasten işlenmiş olmasından bahsetmenin mümkün olmadığını belirtmişlerdir (Özmen/Vardar Hamamcıoğlu, s. 2375).

Demircioğlu da, eşi tarafından cinsel sadakatsizliğe uğrayan -aldatılan- eşin üçüncü kişiye yönelttiği manevi tazminat talepleri bakımından haksız fiilin hukuka aykırılık unsurunun anlam ve içeriği üzerinde durulması gerektiği, doğrudan diğer eşe yönelmiş bir hukuka aykırı fiilin varlığı hâlinde bu zararın tazmininin mümkün olduğu, ancak evli kişiyle birlikte olan üçüncü kişinin salt bu eylemiyle diğer eşin kişilik hakkını ihlal etmiş olup olmadığı, bunun yanında eşin zinasının diğer eşin kişilik değerlerine yaptığı etkinin haksız fiilin hangi unsuru ile ilişkilendirileceği ve nihayet TBK’nın 49. maddesinin 2. fıkrasına göre ahlâka aykırılıktan ne anlaşılması gerektiği meselelerine yönelik benimsenen yaklaşıma bağlı şekilde, söz konusu tazminatın kabul edilebilirliğini ileri sürmenin mümkün olduğu gibi, aynı ölçüde haklı gerekçelerle, bu tazminatın kabul edilemezliğini ileri sürmenin de mümkün olduğu, TBK’nın 49. maddesinin 2. fıkrası anlamında kastın salt bilmeyi değil, aynı zamanda “zararlı sonucu istemeyi” yani belli bir kişiye mutlaka zarar verme maksadıyla hareket etmeyi ifade ettiği, o hâlde aldatılan eşin üçüncü kişiye yönelttiği tazminat taleplerinde, böyle bir unsurun mevcudiyeti ispatlanabilir ise tazminatın kabul edilebilir olduğuna hiç şüphe olmadığı, örneğin birbirini önceden tanıyan hatta aralarında belki arkadaşlık, akrabalık, iş ortaklığı gibi belli bir münasebet bulunan iki kişiden birinin diğerini sırf zarara uğratmak maksadıyla onun eşini baştan çıkartmış ve zinaya sürüklemiş olması durumunda bu kişiye karşı TBK’nın 49. maddesinin 2. fıkrası uyarınca tazminat davası açılabileceği, birlikte olunan kişinin evli olduğunu bilmenin diğer eşe zarar verme yönünde bir kasıt içerdiğine dair ön kabul ileri sürmenin ise asla kabul edilmemesi gereken bir yaklaşım olduğu, böyle bir ön kabulün önünün açılmasının aldatılan eş vakalarıyla sınırlı olmaksızın başka birçok olay tipi için de aynı anlayışın benimsenmesini gerektireceği, bunun da hukuk ile ahlâkın sınırlarının birbirine karışması sonucunu doğuracağı, dolayısıyla aldatılan eşin üçüncü kişiye ileri sürdüğü tazminat talepleri bakımından çoğu zaman mevcut veya ispatı mümkün olmayacak böyle bir unsurun bulunmadığı hâllerde söz konusu talebin kabul edilebilirliğinin ancak zina fiilinin kişilik hakkı ihlali ile ilişkilendirilmek suretiyle hukuka aykırılığının kabul edilebilmesi hâlinde mümkün olduğu, bu nedenle ancak evli kişiyle yaşanan birlikteliğin özellikle diğer eşe zarar verme amacıyla gerçekleştirilmesi hâlinde bu hüküm kapsamında bir sorumluluktan bahsedilmesi gerektiği görüşünü ifade etmektedir (Demircioğlu, s. 716 vd).

Franko, Medeni Kanun’un şahsî menfaatleri ihlal edilen kimsenin, bu menfaatleri ihlal eden şahıstan tazminat talep edebilmesi için aralarında hususi bir münasebetin mevcudiyetini aramadığı, şahsi menfaatlerin haksız surette ihlali bir tazmin borcu doğurduğuna, eşin zinasına şerik olan üçüncü şahsın bu fiille diğer eşin şeref ve haysiyetine tecavüz ettiği belli bulunduğuna göre, tazmin borcuyla mükellef tutulması gerektiği yönünde görüşünü belirtmiştir (Franko, N.: Şeref ve Haysiyete Tecavüzden Doğan Manevi Zararın Tazmini, Ankara 1973, Doktora Tezi, s. 59).

Çetiner, aldatan eşin ve üçüncü kişinin birlikte gerçekleştirdikleri aldatma eyleminin, aldatılan eşin duygusal kişiliğini kalıcı ve ağır biçimde ihlal ettiği kabul edileceğinden, TBK’nın 49. maddesi anlamında haksız fiil sorumluluğuna yol açacağı ve aldatılan eşin kişilik hakkı ihlaline dayalı olarak üçüncü kişiden ve dahi diğer eşten MK’nın 25. ve TBK’nın 58. maddesi uyarınca manevi tazminat talebinde bulunabileceği, bu durumun istisnası olarak evliliğin, artık eşler arasında yoğun ve özel bir duygu bağına temel teşkil etmekten uzak olduğunun söylenebildiği, eşler arasında geçimsizliğin arttığı, eşlerin bir mahkeme kararına dayalı olsun ya da olmasın ayrı yaşadıkları, eşlerden birinin boşanma davası açtığı durumlarda aksi ortaya konmadıkça, aldatmanın davacı eşin duygu dünyasında ağır ve kalıcı bir hasar yaratmamış olduğunun kabul edilebileceği görüşündedir (Çetiner, B.: Aldatılan Eş Manevi Tazminat Talep Edebilir mi?, Prof. Dr. İhsan Ulusan’a Armağan, Cilt I, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayısı, C.15, Sayı:2,2016. s. 529).

IV. GEREKÇE

İçtihadı birleştirmenin konusu; evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunup bulunamayacağı hususundadır.

İçtihadı birleştirme konusunun aile kurumu ve evlilik birliği ile yakından ilişkili olması nedeniyle, öncelikle aile hukuku bağlamında irdelenmesi gerekmektedir.

Yasal dayanağını TMK’nın 185. maddesinin 3. fıkrasından alan eşler arasındaki sadakat yükümlülüğü, evlilik birliğinin taraflarını oluşturan eşlerin birbirlerine karşı ileri sürebilecekleri nispi bir hak olup, eşler bu yükümlülüğün ihlal edilmemesini ancak birbirinden talep edebilirler. Bu doğrultuda aile hukukunda evlilik birliğinin devamı sırasında eşlerden birinin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışına karşı diğer eşin başvurabileceği çeşitli hukuki yollar ve uygulanacak yaptırımlar düzenlenmiştir. Bu yaptırımlardan biri olan ve TMK’nın 174. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeye göre “Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir”. Bu madde gereğince manevi tazminat sadece kusurlu olan diğer eşten ve ancak boşanma davası ile birlikte istenebilir.

Bir kimsenin eşi tarafından aldatılmamayı isteme hakkı şeklinde herkese karşı ileri sürebileceği mutlak bir kişilik hakkı yasalarda yer almadığından, aldatma eylemine katılan üçüncü kişinin aldatılan eşin bir mutlak hakkını ihlal etmesi söz konusu değildir. Başka bir anlatımla, evlilik birliğinin tarafı olmayan ve dolayısıyla sadakat yükümlülüğü bulunmayan üçüncü kişinin eşler arasındaki evlilik sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklere uyma zorunluluğu bulunmamaktadır.

Bu noktada evli bir kimseyle duygusal ya da cinsel birliktelik yaşayan üçüncü kişinin manevi tazminat sorumluluğunun hukuki dayanağının Borçlar Hukukumuzdaki haksız fiile ilişkin düzenlemeler çerçevesinde şekillendiği görülmektedir. Bu nedenle üçüncü kişinin eyleminde haksız fiilin unsurlarının bulunup bulunmadığı hususu değerlendirilmelidir.

TBK’nın 49. maddesinin 1. fıkrasına göre haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için diğer koşulların yanı sıra zarara sebep olan fiilin hukuka aykırı olması aranmaktadır.

Bu bakımdan öncelikle evli bir kişiyle evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişinin eyleminde hukuka aykırılık unsurunun bulunup bulunmadığı incelenmelidir.

Hukuka aykırılık unsurunun gerçekleşebilmesi için hukukumuzda benimsenen objektif hukuka aykırılık teorisine göre, bir özel koruma normunun veya herkese karşı ileri sürülebilen mutlak bir hakkın ihlal edilmiş olması gerekir.

Anayasa Mahkemesi’nce verilen iptal kararları ve daha sonra Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından yeni bir düzenleme yapılmaması neticesinde 765 sayılı TCK’dan zina suçunun çıkarılması ve 5237 sayılı TCK’da suç olarak düzenlenmemesinin yanı sıra Medeni Hukuk alanında da evli bir kişiyle birlikte olmayı yasaklayan bir hukuk kuralına rastlanmaması karşısında, üçüncü kişinin aldatılan eşe karşı bu nedenle sorumlu olduğunu düzenleyen herhangi bir norm bulunmamaktadır. Bu durumda üçüncü kişinin eyleminin herhangi bir koruma normunu ihlal ettiği söylenemeyeceğinden bu yönden hukuka aykırı kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla hukuka aykırılık koşulu gerçekleşmeyen bir eylem nedeniyle TBK’nın 49. maddesinin 1. fıkrası gereğince haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olmadığı açıktır.

Bunun yanında, içtihadı birleştirme konusu açısından belirleyici olması nedeniyle değerlendirilmesi gereken başka bir husus ise TMK’nın 24. ve 25. maddelerinde düzenlenen kişilik hakkına ilişkin hükümlerdir. Öncelikle belirtilmelidir ki, evlilik birliği ve evlilik hayatının kişiye toplum nezdinde sağladığı statü, eşlerin kişilik haklarının bir parçası olmayıp, eşlerin birbirleri üzerinde herhangi bir kişilik hakkı da bulunmamaktadır. Aile hukukunda evlilik birliğine ilişkin kurallara aykırı olan her davranışın veya her boşanma nedeninin diğer eşin kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği söylenemez. Nitekim TMK’nın 174. maddesi, boşanmaya sebep olan olayların ancak diğer eşin kişilik haklarına saldırı oluşturması durumunda manevi tazminata hükmedilebileceğini düzenlemiştir.

Bir kişiye sırf evlilik bağı ile bağlı olmanın, evli kişilerin şahıs varlıklarına dâhil bağımsız bir kişilik değeri yarattığını kabul etmek ise, sınırlı sayıdaki bazı değerleri korumayı amaçlayan temel koruma normlarının, kişilik hakları üzerinden genişlemesi sonucunu doğurur. Gerçekten de, evlilik statüsünü, mutlak bazı haklara da dayanak hâle getirmek; aile hukuku açısından sadakat yükümlülüğünün nispiliğini, haksız fiil hukuku açısından ise “eşi tarafından sadakatsizliğe uğratılmama (!)” gibi bir temel koruma normunun bulunmayışını, kişilik hakları üzerinden dolanmak demektir (Demircioğlu, s. 710).

Eşlerden biri yalnızca diğer eşten sadakat yükümlülüğüne uygun davranmasını talep edebilir. Üçüncü kişinin sadakat yükümlülüğünün bulunmaması nedeniyle, evli eşle birlikte olan üçüncü kişinin bu davranışının diğer eşin kişilik haklarına doğrudan bir saldırı niteliğinde olduğu söylenemez.

Bu noktada dikkat edilmesi gereken başka bir husus ise ölüm ve ağır bedensel zararlar dışında başkaca kişilik hakkına saldırı nedeniyle yansıma yoluyla zarar tazminine Kanun’un izin vermemiş olmasıdır (6098 sayılı TBK m.56/2). Bu durumda hukuka aykırılık bağının bulunmaması sebebiyle hiç kimsenin, bir başkasının onur ve saygınlığına, özel hayatının gizliliğine veya sırlarına yönelik bir saldırıdan dolayı yansıma yoluyla manevi zarar gördüğü iddiasıyla tazminat istemesine olanak bulunmamaktadır. Görülmektedir ki eylem doğrudan kendisine yöneltilmeyen kişinin bu eylemden dolayı uğradığı yansıma zararlarının tazmini, bunu mümkün kılan açık bir düzenleme bulunmadıkça söz konusu olmayacaktır.

Aldatılan eşin üçüncü kişiye yönelttiği tazminat talepleri bakımından ise, aynı sonuca “evleviyetle” ulaşılmalıdır. Zira bu tür olaylarda yansıma bir zararın varlığından dahi bahsedilemez. Gerçekten de, üçüncü kişinin cinsel birliktelik yaşadığı eşe karşı herhangi bir hukuka aykırı fiili bulunmamaktadır ki, aynı fiil ile diğer eşin de kişilik haklarına saldırıldığından bahsedilsin ve zina yapan eşin uğradığı herhangi bir zarar bulunmamaktadır ki, diğer eşin yansıyan bir zararı mevcut olsun. Bu sebeple, diğer eşin, üçüncü kişinin fiili yüzünden apaçık bir manevî zarara uğradığı kabul edilse dahi, bu zararların giderilmesi, ancak bu yönde açık bir düzenlemenin varlığı halinde mümkün kabul edilmelidir (Demircioğlu, s. 713).

TBK’nın 49. maddesinin 2. fıkrası zarara sebep olan fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlâka aykırı bir fiille kasten başkasına zarar veren kişinin de haksız fiil sorumluluğunu kabul etmiştir. Evli bir kişiyle birlikte olan üçüncü kişinin eyleminin ahlâka aykırı olduğunu söylemek mümkündür ancak üçüncü kişinin TBK’nın 49. maddesinin 2. fıkrasına göre tazminatla sorumlu olduğunu kabul edebilmek için birlikte olduğu kişinin evli olduğunu bilmesine rağmen bu fiili işlemesi yeterli değildir. Çünkü TBK’nın 49. maddesinin 2. fıkrası, aynı maddenin 1. fıkrasındaki düzenlemeden farklı olarak ahlâka aykırı fiilin kasten zarar verme amacıyla işlenmesi gerektiğini belirtmiştir.

Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 41. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “bilerek” sözcüğünün yerine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinin 2. fıkrasında “kasten” sözcüğü kullanılmıştır. Kusurun en ağır derecesi olan kast, failin zarara neden olan sonucu bilmesinin yanında bu sonucu isteyerek eylemini gerçekleştirmesini ifade eder. Bu durumda kanun koyucunun maddenin yeniden düzenlenmesi sırasında ahlâka aykırı bir fiille başkasına zarar veren kişinin sonucu bilmesini yeterli görmediği, aynı zamanda istemesini de gerekli gördüğü yorumunu yapmak mümkündür.

Bu bakımdan, evli olduğunu bilerek bir kişiyle birlikte olan üçüncü kişinin eylemi, evlilik birliğine karşı göstermesi gereken özen ve saygıyı göstermemiş olması nedeniyle tek başına TBK’nın 49/2. maddesine göre sorumluluğunu gerektirmez. Ayrıca üçüncü kişinin aldatma eylemine katılmasının, aldatan eşe karşı duyduğu duygusal yakınlıktan kaynaklanması veya eylemin para karşılığı gerçekleşmesi de olasıdır. Bu durumlarda da eylem ahlâka aykırı kabul edilse bile aldatılan eşe kasten zarar verme amacı taşıdığını söylemek her zaman mümkün değildir. Kanunda belirtildiği anlamda kasten zarar verme amacının gerçekleşmesi için üçüncü kişinin ahlâka aykırı bu fiili, salt birlikte olduğu kişinin eşine zarar verme kastıyla işlemiş olması gerekmektedir. Evli kişiyle birlikte olan üçüncü kişinin sırf diğer eşe zarar verme kastıyla hareket ettiğinden bahsedilemediği taktirde, artık üçüncü kişinin bu fiili TBK 49/2 ye göre tazminatı gerektirmeyecektir. Başka bir anlatımla evli olduğunu bildikleri bir kişiyle ilişkiye giren tüm üçüncü kişilerin aldatılan eşe zarar vermeyi bilerek ve isteyerek hareket ettiklerine dair bir ön kabul yerinde değildir. Zira evli olduğunu bildiği bir kişiyle ilişkiye giren üçüncü kişi, aldatılan eşin zarara uğrayacağını biliyor ve doğrudan doğruya bu sonucun gerçekleşmesini istememekle birlikte; gerçekleşmesini göze alıyorsa, ihtimali kastla hareket etmiş kabul edilir (Badur/Turan Başara, s. 126).

Öte yandan, konunun incelenmesi sırasında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin de değerlendirilmesi gerekmektedir. TBK’nın 61. maddesine göre birden fazla kişinin birlikte bir zarara sebebiyet vermeleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu olmaları durumunda müteselsil sorumluluk söz konusu olacaktır.

Ancak bu kişilerin her birinin davranışları gereği sorumlu tutulabilmeleri, söz konusu normun ön şartıdır. Aldatan eş ve üçüncü kişinin birlikte bir zarara sebebiyet verip, müteselsil sorumlu olabilmeleri için; üçüncü kişinin fiilinin de hukuka (veya ahlâka) aykırı olması gerekir (Badur/Turan Başara, s. 128).

Konumuz açısından üçüncü kişinin fiilinin haksız fiil olarak nitelendirilebilmesine olanak bulunmadığından sadece aldatma fiiline iştirak etmesi nedeniyle, aldatan eşle birlikte TBK’nun 61. maddesi çerçevesinde müteselsilen sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir.

Görüldüğü üzere evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişinin, aldatılan eşe karşı manevi tazminat sorumluluğu ile ilgili olarak kanunlarımızda özel bir tazminat hükmü yer almamasına rağmen, haksız fiile ilişkin genel koşulları da taşımayan eyleminden dolayı üçüncü kişi aleyhine yargı kararıyla tazminat sorumluluğu ihdas edilmesi, evlilik birliğinin ve aile bütünlüğünün korunması gibi saiklerle dahi kabul görmemelidir.

Hemen belirtilmelidir ki, üçüncü kişinin katıldığı aldatma eylemi ile bağlantılı olmakla birlikte sadakatsizlik olgusundan farklı olarak, bağımsız, özel ve nitelikli bir kişilik hakkı ihlali durumunda, eş söyleyişle üçüncü kişinin doğrudan aldatılan eşin kişilik değerlerine yönelik hukuka aykırı bir fiilde bulunması durumunda manevi tazminat sorumluluğunun doğacağında tereddüt bulunmamaktadır.

Bu kapsamda örneğin, aldatma eylemi ile bağlantılı olarak üçüncü kişinin, aldatılan eşin konut dokunulmazlığını ihlal etmesi, özel yaşamına müdahale etmesi, sır alanına girmesi, ele geçirdiği bazı özel bilgileri ifşa etmesi, kullandığı söz ve diğer ifadeler ile onur ve saygınlığını zedelemesi gibi eylemlerinde hukuka aykırılık unsurunun gerçekleştiği şüphesizdir.

Hâl böyle olunca, üçüncü kişi tarafından gerçekleştirilen başkaca bir kişilik hakkı ihlali bulunmadıkça, salt evli bir kişiyle birlikte olmak şeklindeki eyleminden dolayı aldatılan eşin üçüncü kişiden manevi tazminat isteyebilmesinin mümkün bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

V. SONUÇ

Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler, yargısal ve bilimsel içtihatlarla bu çerçevede yapılan değerlendirmeler sonucunda “evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunamayacağı” yönünde 06.07.2018 günü üçüncü görüşmede oy çokluğu ile karar verilmiştir.

KARŞİ OY YAZISI

Karşı oyumu usul ve esas yönünden olmak üzere iki başlık altında açıklamak istiyorum.

USUL YÖNÜNDEN:

“Evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunamayacağı” şeklinde sonuçlanan ve böylece hak arama hürriyetini engelleyen içtihadı birleştirme kararı, öncelikle T.C. Anayasası’nın “Hakların korunması ile ilgili hükümler”, “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” amir hükmüne açıkça aykırıdır.

Diğer yandan, İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun ilk iki toplantısında aldatılan eşin üçüncü kişiden manevi tazminat isteminde bulunabileceği görüşü 15 ve 21 oy farkıyla önde olmasına rağmen, nitelikli çoğunluk sağlanamadığı için karara bağlanamamış, üçüncü toplantıda ise, bu görüşün 3 oy farkıyla geriye düşmesi neticesinde “evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunamayacağı” biçiminde içtihatların birleştirilmesi, Büyük Genel Kurul kararını tartışmaya açık hale getirmiş, hukuk güvenliğini de sarsmıştır.

ESAS YÖNÜNDEN:

Aldatılan eşin üçüncü kişiye yönelik talebinin hukuki dayanağı haksız fiil sorumluluğundan kaynaklanmaktadır.

Gerek T.C. Anayasası’nda, gerekse Türk Medeni Kanunu’nda aile toplumun temeli olarak kabul edilmiş ye aileyi koruyan hükümlere altı çizilerek yer verilmiştir. Aile sadece mensubu olan kişiler için değil toplum için de önemlidir. Hem yazılı hukuk düzenimizde hem de örf ve adet hukukumuzda özel bir yere sahiptir.

Böylesi öneme sahip aile kurumuna mensup eşlerden biriyle, evli olduğunu bilerek kurulan duygusal ve cinsel ilişkinin aile kurumuna ve onun mensubu olan kişilere vereceği zarar kaçınılmazdır. Bu durumu bilerek ilişkiye giren kişinin bu sonucu öngörmemiş olması düşünülemez.

Bu nedenle, evli kişilerle ilişki kurmak ve birlikte yaşamak uzun süre suç sayılmış ve aile kurumu bu yolla da koruma altına alınmak istenmiştir. Bu tür eylemlerin, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlan ve daha sonraki yasal düzenlemeler sırasında suç olmaktan çıkarılmış olması, bu fiilin ahlaka aykırılığını ve dolayısıyla haksızlığını da ortadan kaldırmamaktadır. Zira, bir eylemin ceza kanununa göre suç teşkil etmemesi ve müeyyidesinin düzenlenmemiş olması, borçlar hukuku hükümlerine göre ahlaka ya da hukuka aykırı olarak kabul edilmesine engel teşkil etmemektedir.

Diğer taraftan, esasen eşin evlilik birliğinin gerektirdiği sadakat yükümü bulunmakla birlikte; onun evli olduğunu bilen ve buna rağmen onunla birlikte olan kişinin de, eşin sadakatsizlik eylemine bu haksız fiili ile katıldığı, böylece birlikte ve müteselsilen sorumlu olduklarında kuşku bulunmamaktadır.

Böylece, evli bir kimsenin evlilik dışı birlikteliği, diğer eşin sosyal kişilik değerlerine saldırı niteliğinde olduğu gibi, bu eyleme katılan kişinin fiili de bundan ayrı düşünülemez. Dolayısıyla, bu, eyleme evliliği bilerek katılan kimse de diğer eşin uğradığı zarardan sorumludur.

Karşı görüşü savunan arkadaşlarımız, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinin 2. bendinde geçen “kasten” sözcüğüne özel ve farklı bir anlam yüklemektedirler. Atfettikleri mana hayatın olağan akışına uymadığı gibi, yasa koyucunun da öyle bir amaç güderek düzenleme yaptığını kabul etmek doğru değildir. Bildiğiniz gibi “kast”, “kasıtlı”, “kasten” sözcükleri esasen ceza hukukunda yer verilen kelimelerdir. Medeni hukukta, borçlar hukukunda ve hukuk usulünde bu sözcüklere pek rastlanmaz.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 21. maddesinde kast; suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olarak tarif edilmiştir. Türk Dil Kurumu sözlüğünde de; isteyerek ve bilerek yapılan anlamına geldiği belirtilmiştir.

Adalet Bakanlığınca 1998 yılında Prof. Dr. Turgut Akıntürk’ün başkanlığında oluşturulan Borçlar Kanunu Komisyonunun önce üyeliğini yapan, 2007 yılından itibaren de Başkanlığım yürüten Prof. Dr. Nevzat Koç’un “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Genel Hükümlere İlişkin Olarak’ Yapılması Öngörülen Yenilikler ve Değişiklikler” isimli makalesinin ilgili bölümünde 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 41. maddesinin birinci fıkrasına göre, kasten veya ihmal sonucunda, “haksız bir surette”, diğer bir kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararı tazmin etmek zorundadır. Tasanda ise, kast ve ihmalin, kusurun çeşitlerinden olduğu göz ününde tutularak, söz konusu fıkra, kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren kişinin bu zararı gidermekle yükümlü olduğu şekline dönüştürülmüştür. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 41. maddesinin ikinci fıkrasından farklı olarak, tasarının 49. maddesinin ikinci fıkrasının başına, “Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile” şeklinde bir ibare eklenmiştir. Aynı fıkrada 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda olduğu gibi, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren kişinin de bu zararı gidermekle yükümlü olduğu belirtilerek bu kural açıklığa kavuşturulmuştur.” şeklinde açıklama getirilmiştir.

Dairemiz temyiz incelemesinde, davadaki somut olayın özelliğine ve toplanan kanıtlara göre değerlendirme yaparak kararını vermektedir. Büyük Genel Kurulun bazı üyelerinin tereddüt ettiği, zihinlerinin karışmasına yol açan bir kısım vakıaya ilişkin olarak kararlarımızdan bazı örneklere burada yer vermek yararlı olacaktır.

Örneğin;

Eşinden anlaşmalı olarak boşanan ve düzenlenen protokole göre eşinden bir miktar para alarak onu maddi ve manevi tazminat yükümlülüğü nedeniyle ibra eden eşin, konusu ve hukuki sebebi aynı olduğundan evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı açtığı davanın konusuz kaldığını kabul etmekteyiz.

Davalı ile dava dışı eşin birlikte neden oldukları zarar nedeniyle boşanma davasında davacı yararına bir miktar tazminat ödetilmesine karar verilmiş ise, müteselsil sorumluluk ilkesini nazara alarak, konusu ve hukuki sebebi aynı olan eldeki davada hüküm altına alman tazminat tutarının boşanma davasında hüküm altına alınan tazminat miktarını geçmemek ve tahsilde tekerrür olmamak üzere ödetilmesi gerektiği yönünde karar vermekteyiz.

Aynı sebepten, dolayı müşterek, çocukların tazminat istemlerini bu kapsamda kabul etmiyor, yansıma yoluyla manevi tazminat talep edilemeyeceğini benimsiyoruz.

Eşini affeden veya eşine karşı açtığı davadan feragat eden eşin, üçüncü kişiye yönelttiği davayı reddediyoruz.

Tüm bu nedenlerle, evlilik birliği devam ederken, eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunması, hadisenin ve delillerin mahkemece değerlendirilerek karar verilmesi gerektiği görüş ve kanaatiyle İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun hak arama hürriyetinin de önüne geçen aksi yöndeki çoğunluk kararına hem usul, hem de esas bakımından katılmıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Evlilik birliği devam ederken, eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat istemini içeren davalarda verilen kararlar ile ilgili olarak, Dairemizin (4. Hukuk Dairesi) istikrarlı bir şekilde devam eden uygulamasının 2015 yılında değişmesi ile başlayan süreçte, İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunca verilen “aldatılan eşin üçüncü kişiden manevi tazminat isteminde bulunamayacağına” ilişkin karara gerek usul gerekse esas bakımından katılmıyorum.

Şöyle ki;

USUL YÖNÜNDEN

“Evlilik birliği devam ederken, eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunamayacağı” şeklinde sonuçlanan içtihadı birleştirme kararı öncelikle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36/1 maddesinde yer alan “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne aykırıdır.

Diğer taraftan; İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun ilk iki toplantısında diğer eşin üçüncü kişiden manevi tazminat isteminde bulunabileceğine dair görüş (15) ve (21) oy farkı ile önde olmasına rağmen, nitelikli çoğunluk sağlanamadığı için karar çıkmamış, salt çoğunluğun yeterli olduğu üçüncü toplantıda ise (3) oy fark ile “aldatılan eşin üçüncü kişiden manevi tazminat isteminde bulunamayacağı” şeklinde içtihadı birleştirme kararının çıkmış olması bu kararı tartışmaya açık hale getirdiği gibi hukuk güvenliğini de sarsmıştır.

ESAS YÖNÜNDEN

Aldatılan eşin üçüncü kişiye yönelik manevi tazminat talebinin hukuki dayanağı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan “kişilik hakkının zedelenmesi” hukuki sebebine dayalı haksız fiil sorumluluğudur.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 58/1 maddesi “Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zararına karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.” hükmünü düzenlemiştir.

Doktrinde bu görüşü savunan yazarlar da aynı yasal dayanağı işaret etmekte olup İsviçre Federal Mahkemesinin 10/06/1958 tarihli kararı “…Eşlerden biriyle evlilik dışı münasebet kuran ve böylece evliliği zedeleyen üçüncü şahıs diğer eşin şahsiyet haklarını ihlal etmiş olur; bu durumda diğer eş ihlalin ve kusurun hususi ağırlığının teyit ettiği ölçüde, üçüncü kişiden manevi tazminat talep edebilir…” ve 27/04/1983 tarihli bir diğer kararı ise “Federal Mahkemenin müstekar içtihatlarına göre evliliğe aykırı veya evliliği ihlal eden ilişkilere katılmak kişilik hakkının ihlali anlamına gelmektedir ki bu maddi ve manevi tazminat talebine imkan verecektir. Evlilik her bir eş için kişisel açıdan öyle büyük bir öneme sahiptir ki evliliğin ihlaline katılan üçüncü kişinin evliliği ihlal ettiğinde ve böylelikle diğer eşin kişilik haklarını ihlal ettiğinde tereddüt etmemek gerekir. Bu durumda yalnızca sadakat yükümlülüğü olan eş değil, evliliği ihlal eden üçüncü kişi de hukuka aykırı davranmıştır, zira o diğer eşin herkes tarafından saygı duyulması gereken haklarına müdahale etmiştir.” şeklindedir.

Kişilik hakları kişilerin maddi ve manevi bütünlükleri ile özel hayat alanı ve sır çevresi gibi çeşitli unsurların tamam üzerindeki şahsa sıkı sıkıya bağlı, vazgeçilemeyen, devredilemeyen, miras yolu ile geçmeyen ve herkese karşı ileri sürülebilen mutlak haklardır.

Aldatma fiili sonucunda, aldatılan eşin toplum önünde ve yaşadığı çevrede küçük düştüğü, rencide olduğu, manevi açıdan üzüntü ve acı duyacağı tartışmasızdır. Bundan dolayı da aldatma fiilinin taraflarından her birine karşı haksız fiil sorumluluğu kapsamında tazminat talep hakkı bulunmaktadır. Zira haksız fiillerde müteselsil sorumluluk söz konusudur.

Aldatma fiilinin, evlilik birliğinin tarafı olan eşler bakımından 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 185. maddesinde düzenlenmiş olan “sadakat yükümlülüğünü” ihlal eden bir fiil olduğu tartışmasızdır. Bunun sonucunda yine aynı Kanunda bu durum boşanma sebebi olarak kabul edilmiş (TMK m. 161) ve ayrıca boşanmaya sebep olan olaylar sebebiyle kişilik hakkı saldırıya uğrayan tarafın, kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat talep edebileceği düzenlenmiştir (TMK m. 174/2). Ancak bütün bunlar aldatma fiilinin aile hukukuna dışkın, diğer bir ifade ile eşler arasındaki sonuçlarıdır. Aldatma fiili tek bir kişi tarafından gerçekleştirilebilen bir eylem olsaydı bu »fiilden kaynaklanan sorumluluk da yukarıda belirtilen aile hukukuna ilişkin düzenlenmeler kapsamında sonuçlanmış olacaktı.

Ancak aldatma eylemi iki kişinin gerçekleştirdiği ve sonuçlan bakımından ise evlilik birliğini etkileyen bir fiil olduğundan, aldatan eşin diğer eşe karşı sorumluluğu, Türk Medeni Kanununun aile hukukuna ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirilmekte, aldatma fiilinin diğer tarafı olan üçüncü kişinin aldatılan eşe karşı sorumluluğu bakımından ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun kişilik hakkı ihlalinden kaynaklanan haksız fiil sorumluğuna ilişkin hükümleri gündeme gelmektedir. Zira aldatma fiili ile aldatılan eşin manevi açıdan zarar gördüğü şüphesizdir. Aldatma olayı sonucunda, hukuk düzeninin korumadığı bir fiil ile diğer eş zarar görmekte olup, zarar ile fiil arasında uygun illiyet (nedensellik) bağı da bulunmaktadır. Bu durumda olayı yalnızca eşlerin sadakat yükümlülükleri kapsamında değerlendirip üçüncü kişiyi sorumsuz kılmak, haksız fiil sorumluğuna ilişkin tüm yasal düzenlemelere aykırıdır.

Ayrıca, aldatma fiili sonucu itibarıyla evlilik birliğini zedelemekte ve çoğu zaman evliliğin sona ermesine, ailenin dağılmasına neden olmaktadır. Oysa aile Türk toplumu için çok önemli bir kurumdur. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 41/1 maddesi “Aile, Türk toplumun temelidir…”, 41/2 maddesi ise “Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması….için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” hükümlerini düzenlemiştir. Aile kurumu bu kadar önemli olup, Anayasadan itibaren yasal düzenlemeler ile koruma altına alınmışken, sonucu çoğu zaman doğrudan aile birliğinin dağılması olan, toplum da meşru kabul edilmeyen ve hukuk düzeninin korumadığı aldatma fiilinin tarafı olan üçüncü kişinin, bu fiilinden dolayı aldatılan eşe karşı manevi tazminat sorumluluğunun olmayacağına ilişkin bu içtihadı birleştirme kararı mevcut durum ve yasal düzenlemeler ile büyük bir çelişki oluşturmuştur. Yine bu kararın zaman içerisinde aldatma fiilinin toplumda normalleşmesine, olağan kabul edilmesine büyük oranda katkı sağlayacağı muhakkaktır.

Bu içtihadı birleştirme kararı ile aldatılan eşin aldatma fiilinin tarafı olan üçüncü kişiden manevi tazminat talep hakkı ve bu konudaki taleplerin mahkemelerce değerlendirilmesi imkanı ortadan kaldırılmıştır. Oysa böyle bir talebin haklı olup olmadığı her olayda, somut olayın özellikleri ve mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde değerlendirilmeli ve karara bağlanmalıdır.

Tüm bu nedenlerle; evlilik birliği devam ederken, eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunabileceği, olayların ve delillerin mahkemesince değerlendirilerek karar verilmesi gerektiği görüş ve kanaatiyle, İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun, hak arama hürriyetine de engel teşkil eden aksi yöndeki çoğunluk kararma gerek usul gerekse esas bakımından katılmıyorum.

İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME BÜYÜK GENEL KURULU’NUN 2017/5 ESAS SAYILI VE 06/07/2018 GÜNLÜ KARARINA KARŞI KARŞI OY

“Evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı, diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunamayacağı şeklinde sonuçlanan Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunun 06/07/2018 günlü ve 2017/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararına katılmamaktayım.

Hukukumuzda genel olarak tazminat sorumluluğuna bakmak gerekir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinde “Haksız fiillerden doğan borç ilişkileri” düzenlenmiştir. Haksız fiilleri düzenleyen kurallar “sorumluluk hukukunu” oluşturur. Dolayısıyla geniş anlamda haksız fiil kavramı, hem kusur sorumluluğunu, hem de kusursuz sorumluluğu içerir.

Sorumluluk hukukunun konusu; zarar verenin, zarar görenin uğramış olduğu zararı gidermesidir. Bu anlamda sorumluluk hukukuna tazminat hukuku da denilmektedir.

Zararın başka bir kimseye yükletilmesini haklı gösteren sebeplere sorumluluk sebepleri denilmektedir. Sorumluluk sebeplerinden birinin mevcut olması halinde zarar gören uğramış olduğu zararın tazminini başka bir kişiden isteyebilir.

Sorumluluk sebepleri üçe ayrılmaktadır :

1- Kusur : Türk Borçlar Kanununun 49. maddesinden de anlaşılacağı üzere, sorumluluk sebeplerinin başında gelmektedir. Kendi kusurlu davranışı ile bir başkasına zarar veren kimse, bu zararı gidermek, tazmin etmek zorundadır.

2- Sözleşme : Diğer bir sorumluluk sebebidir. Bir kimse sözleşme ile bir başkasının

uğrayacağı zararı gidermeyi, yani tazmin yükümlülüğünü üzerine alabilir. Örneğin; kefalet, garanti, sigorta sözleşmeleri gibi. Burada zararı yüklenen kişinin zararın doğmasında; bir kusuru yoktur.

3- Kanun Hükmü : Bir kanun ya da kanun hükmü sorumluluk sebebi olabilir. Kanunun sorumluluk sebebi olduğu hallerde; zararın başka bir kişiye yükletilmesi için bunun bir sözleşme veya kusurlu davranıştan doğması gerekmez. Örneğin; kusursuz sorumluluk halleri, adam çalıştıranın, hayvan sahibinin, tesis sahibinin, aile başkanının sorumluluğu gibi.

Kusura dayalı sorumluluk 01/07/2012 öncesi 818 sayılı Borçlar Kanununun 41. vd., 01/07/2012 sonrası 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 49. vd. maddelerinde düzenlenmiştir.

Türk Borçlar Kanununun 49. maddesinde “kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı olmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

Türk Borçlar Kanununun 58. maddesinde “Kişilik Haklarının Zedelenmesi” başlığı altında “kişilik haklarının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat isteyebilir.” (818 sayılı Borçlar Kanununun 49. maddesinde de aynı düzenleme mevcut)

Türk Borçlar Kanununun 61. maddesinde; “Müteselsil Sorumluluk” başlığı altında “birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa, ilişkin hükümler uygulanır.” düzenlemeleri mevcuttur.

Sorumluluk Hukukunun Amaçları:

A-Zararı denkleştirme (giderme karşılama) amacı; Bu amaç zararın zarar gören üzerinde kalmayıp ondan alınarak başkasına ve özellikle zarar verene yükletilmesi, aktarılmasıdır. Bu suretle zarar görenin zararının giderilmesi, mal yarlığı veya şahıs varlığında uğradığı eksilmenin karşılanması amacı güdülmektedir.

B-Zararı önleme amacı; zararı önleme amacı, aynı zamanda bir yaptırım görevi de görür. Öncelikle kusur sorumluluğunda, kusurlu ve hukuka aykırı bir davranışın sonuçlarına tazminat sorumluluğunu bağlamak, herkesi davranışlarında daha dikkatli olmaya, başkalarına zarar vermemek için gerekli iradi çabayı harcamaya sevk eder. Kişinin zarar verici bir davranışta bulunma girişimini de önler.

C-Tazminat talebinde ihlal edilen hakkın devamı (takibi) amacı; hukukça korunan bir hakkın ihlali sonucunda, ihlal edilen bu hakkın yerine, zarar görenin, zarar verene karşı talip olduğu tazminat talebi geçmektedir. Böylece, hakkın takibi veya devamı fikriyle ihlal edilen hak, taşıdığı değere karşılık bir tazminat talebine dönüşmekte ya da onun yerine geçmektedir.

Bu genel açıklamalardan sonra içtihadı birleştirme kararı konusu olaya dönersek; Anayasa’nın 41. maddesinde “Aile Türk toplumunun temelidir. Devlet ailenin huzuru ve retahı ile ilgili tedbirleri alır.” hükmü bulunmaktadır.

Hemen belirtmekte yarar vardır ki, gerek Anayasamızda gerekse Türk Medeni Kanunda aile toplumun temeli olarak kabul edilmiş ve aileyi koruyan hükümlere yer verilmiştir. Aile sadece mensubu olduğu kişiler için değil, toplum içinde

önemlidir.

Bu nedenledir ki, ailenin korunmasına yönelik düzenlemeler sadece mensubu olan kişileri değil, tüm toplumu ilgilendirmektedir. Aile mensuplarının, birbirlerine karşı yükümlülüklerinin ihlali çoğu zaman toplumu etkilemekte, yasalar nezdinde, koruma önlemlerinin alınması yoluna gidilmektedir.

Böylesi öneme sahip aile kurumuna mensup eşlerden biriyle, evli olduğunu bilerek kurulan duygusal ve cinsel ilişkinin, aile kurumuna ve onun mensubu olan diğer eşin, mutlak haklarında olup, toplum içindeki değerini ifade eden dış şeref ve haysiyetine vereceği zarar kaçınılmazdır. Kaldı ki, üçüncü kişinin bunu öngörmemesi düşünülemez.

Bu nedenledir ki, evli kişilerle ilişki uzun süre suç sayılmış ve aile kurumu bu yolla da koruma altına alınmıştır. Bu tür eylemlerin suç olmaktan çıkarılması ve üçüncü kişi ile mağdur olan diğer eş arasında hukuki ilişkinin bulunmaması, eylemin hukuka aykırılığını ve haksız eylem niteliğini ortadan kaldırmayacaktır. Zira, bir eylemin ceza kanununa göre suç teşkil etmemesi ve müeyyidesinin düzenlenmemiş olması, borçlar hukuku hükümlerine göre tazminat talebine konu edilmesine engel teşkil etmemektedir.

Diğer taraftan, eşler evlilik birliğini kurmakla sadakat borcu altına girerler. Eşin bir başkası ile cinsel ve duygusal ilişkiye girmesi evlilik sözleşmesi ile bağıtlandığı, sadakat borcu altına girdiği eşine karşı haksız eylem niteliğindedir. Eşle cinsel ve duygusal birliktelik yaşayan üçüncü kişi, evli olduğunu bilerek evli kişi ile ilişkiye girmek suretiyle, gerek yasalarca, gerek örf ve adet hukukunca korunmayan haksız bir davranış içine girmiştir. Bu davranış da, açıkça diğer eşin Türk Borçlar Kanununun 58. maddesinde koruma altına alınan ve mutlak olduğundan üçüncü kişilere karşı ileri sürebileceği kişilik haklarının ihlali niteliğindedir. Bu haliyle, evli kişi ile evli olduğunu bilerek birliktelik yaşayan üçüncü kişi, diğer eşe karşı birlikte olduğu eşle birlikte müteselsilen sorumludur. Üçüncü kişinin sorumluluğu haksız fiilden kaynaklanmaktadır.

Kişilik haklan, kişinin kendi hür ve bağımsız varlığının bütünlüğünü sağlar. Bu hak insanın doğumu ile kazanılan ve kişiliğe bağlı olan bir haktır. Hayat, beden ve ruh tamlığı, vicdan, düşünce ve çalışma özgürlüğü, şeref, haysiyet, itibar, ün, sır ve resim hep kişisel varlıklardır.

Kişilik haklarının kanunda bir tanımı bulunmadığı gibi, kapsamına dair sınırlayıcı bir düzenleme de bulunmamaktadır. Kişiliğin ihtiyaçlarına göre korunması gereken değerlerden oluştuğu, bu durumun “kişi varlığı açısından zamanın ihtiyaçlarına göre korunması gereken değerlerden oluştuğu, bu durumun “kişi varlığı açısından zamanın ihtiyaçlarına göre yeni unsurların nazara alınması imkanını sağladığı doktrinde ifade edilmiştir.